Prova penal e falsas memórias: em busca da redução de danos

1. Introdução: a função persuasiva da prova penal

O processo penal é uma máquina retrospectiva, onde, através do seu ritual, busca-se desenvolver uma atividade recognitiva(1) dirigida ao julgador. A atividade processual gira em torno da busca pelo convencimento do julgador. Trata-se da função persuasiva da prova, de que fala Tarufo(2), no intuito de obter a captura psíquica do juiz (Cordero). É ingenuidade seguir falando em “verdade processual” ou, mais grave ainda, falar-se na (absurda) verdade real(3), cuja única “realidade” é a de fundar um sistema inquisitório.

No processo acusatório, a “verdade” dos fatos não é elemento fundamental do sistema. O poder do julgador não se legitima pela verdade, tendo em vista que o poder contido na sentença é validado pela versão mais convincente sobre o fato, seja a da acusação ou da defesa. O que importa é o convencimento do julgado. Para reduzir a esfera de arbitrariedade ou substancialismo, a prova que ingressa nos autos deve respeitar o due process of law, aportando ao feito de forma lícita e legítima. Parte-se, portanto, do abandono da idéia de verdade como escopo do processo, devido a seu excesso epistêmico, não esquecendo a lição magistral de Carnelutti(4) de que a verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para nós (“la verità è nel tutto, non nella parte; e il tutto è troppo per noi”).

A reconstrução de um fato histórico será sempre minimalista e imperfeita(5), justamente porque se reconstruirá no presente algo ocorrido no passado. Se imaginarmos a testemunha (e sua memória) como um pintor, encontramos em Mer­leau-Pon­ty(6) a lição magistral de que “faltam ao olho condições de ver o mundo e faltam ao quadro condições de representar o mundo”.

2. Memória: o cérebro não arquiva fotografias

Diferentemente do que se poderia pensar, as imagens não são permanentemente retidas na memória sob a forma de miniaturas ou microfilmes, na medida em que qualquer tipo de “cópia” geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido à imensa gama de conhecimentos adquiridos ao longo da vida. É o que explica Antônio Damásio(7), ao referir que “as imagens não são armazenadas sob forma de fotografias fac-similares de coisas, de acontecimentos, de palavras ou de frases. O cérebro não arquiva fotografias Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; não armazena fitas magnéticas com música e fala; não armazena filmes de cenas de nossa vida; nem retém cartões com ‘deixas’ ou mensagens de teleprompter do tipo daquelas que ajudam os políticos a ganhar a vida. (...) Se o cérebro fosse uma biblioteca esgotaríamos suas prateleiras à semelhança do que acontece nas bibliotecas”.

Em clara oposição à ideia de que a memória é essencialmente reconstrutiva, Antônio Damásio(8) refere que a evocação da memória deve estar relacionada à ideia de “representação aproximativa”. A memória pode ser classificada, segundo Izquierdo(9), em dois grandes grupos. O primeiro trata da memória procedural, ligada ao aprendizado de atividades como escrever à máquina, andar de bicicleta, etc. O segundo grupo — o da memória declarativa — e que interessa para o presente estudo, faz alusão à memória de fatos, eventos, de pessoas, de faces, de conceitos e de idéias.

Logo que o fato acontece, as pessoas lembram do acontecimento com riqueza de detalhes (mas sempre será uma “parte”, o fragmento do todo, que é inapreensível para nós). Contudo, com o passar do tempo, estes são esquecidos, mas fica a lembrança do momento dramático. Iz­quierdo(10) relata que “o que vai se apagando são os detalhes não emocionais. Cada vez que há uma circunstância que evoca algo emocional, que pode ser nossa própria vontade, evocamos os detalhes emocionais”. Isso veio a ser corroborado pelos estudos neurológicos, no sentido de que não há como dissociar a emoção da razão, tal como fez Descartes no passado. O dualismo cartesiano que separou mente, cérebro e corpo está completamente superado.

3. Memória e prova testemunhal

O delito, sem dúvida, gera uma emoção para aquele que o testemunha ou que dele é vítima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva, provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo de valor).

É preciso, portanto, questionar como se apresenta e quais são as condições de possibilidade do exercício da memória na sociedade contemporânea. Ost(11) refere quatro paradoxos da memória: 1) a memória é social e não individual, ou seja, nunca se recorda de nada sozinho; 2) diferentemente do que se poderia pensar, a memória opera a partir do presente, estando longe de derivar do passado; 3) o terceiro paradoxo faz alusão à dinamicidade da memória: “a memória situa-se no prolongamento direto do precedente: se a memória opera a partir do presente e não do passado é porque ela é uma disposição ativa, até voluntária, e não uma faculdade passiva espontânea”(12). 4) por fim, o quarto e último paradoxo relaciona a memória ao esquecimento: a memória não se opõe ao es­quecimento, ao contrário, pressupõe-no. Também para Virilio(13), a memória tem uma íntima relação com o esquecimento: “o conteúdo da memória é função da velocidade do esquecimento. Isso quer dizer que a memória é o que resta quando nós esquecemos, e que não há memória sem esquecimento. Porém, a rapidez do esquecimento é mais importante, porque se esquecemos muito rápido, caímos na amnésia, mas se nós não esquecemos ficamos loucos!”

Imprescindível a demonstração da concepção da memória sob diversos aspectos, pois dela depende o processo tanto para o reconhecimento dos acusados quanto para a reconstrução do fato delituoso, diante da ausência de demais provas técnicas, tais como perícias, exames de DNA, isolamento do local, colheita de digitais, entre outras. Destarte, o processo penal não pode ignorar como a memória é vista pelos outros campos do saber. Gorphe(14) já afirmava que “desde que existen los hombres y desde que tienen la pretensión de hacer justicia se han valido del testimonio como del más fácil y más común de los medios de prueba”.

4. Falsas memórias

Em que pesem os estudos anteriores de Binet, em 1900, na França, Stern, em 1910, na Alemanha e de Bartlett em 1932, foi Lof­tus (nos anos 70) quem introduziu uma nova técnica para o estudo das falsas memórias, consistente na sugestão da falsa informação. É a inserção de uma informação não-verdadeira em meio a uma experiência realmente vivenciada, produzindo o chamado efeito “falsa informação”, no qual o sujeito acredita verdadeiramente ter passado pela experiência falsa. Loftus(15) constatou, através de experimentos com mais de 20 mil pessoas, que “a informação errônea pode se imiscuir em nossas lembranças quando falamos com outras pessoas, somos interrogados de maneira evocativa ou quando uma reportagem nos mostra um evento que nós próprios vivemos”.

Inicialmente pensávamos que as falsas memórias giravam apenas em torno de um processo inconsciente ou involuntário de “inflação da imaginação” sobre um determinado evento. Contudo, Stein e Pergher(16) alertaram para um novo fator, considerando também ser possível a formação de uma falsa memória espontaneamente ou através de auto-sugestão. Explicam que “as falsas memórias são geradas espontaneamente, como resultado do processo normal de compreensão, ou seja, fruto de processos de distorções mnemônicas endógenas”.

Todavia, o enfoque centra-se na indução. Segundo Loftus, a recordação dos acontecimentos fictícios da infância possui maior aceitação quando a fonte da informação foi esquecida, bem como quando o participante se familiariza com os detalhes. Nesse sentido, psicólogos apresentaram a voluntários acontecimentos reais relatados por membros da família, o que de fato dá mais credibilidade à história, misturados a acontecimentos inventados — ter derramado champanhe nos pais da noiva, em uma festa de casamento. Na primeira vez em que o fato fictício foi relatado, nenhum dos participantes lembrava-se dele. Entretanto, os resultados da pesquisa mudaram ao longo de duas entrevistas consecutivas: 18% e depois 25% dos voluntários afirmaram se lembrar do incidente falso.

A verificação da aludida indução ou sugestionamento é tão significativa que alguns voluntários da pesquisa acabaram por lembrar de acontecimentos ocorridos logo após o nascimento — lembrança dos móbiles do berço do hospital, das enfermeiras e das máscaras dos médicos —, quando, na verdade, sabe-se que as “recordações ligadas ao primeiro ano de vida estão perdidas para sempre, sobretudo, porque o hipocampo, que desempenha um papel importante nos mecanismos da memória, não é suficien­temente maduro nessa idade, para guardar lembranças recuperáveis na idade adulta”(17).

Inclusive, nos testes, alguns voluntá­rios assinaram confissões de supostos danos a um computador, ao apertar uma tecla errada, que nunca haviam praticado: “os participantes, inocentes de início, negavam a afirmação, mas depois de terem sido confrontados com um cúmplice do experimentador que afirmava tê-los visto fazer isso, vários deles assinaram confissões e terminaram por descrever de maneira detalhada o ato que não haviam cometido”(18). A assunção de culpa, inclusive com confissão por escrito, dá-nos bem a dimensão do problema.

Algumas pessoas estão mais suscetíveis à formação das falsas lembranças, geralmente aquelas que sofreram algum tipo de traumatismo ou lapso de memória. Contudo, as crianças foram historicamente avaliadas como mais vulneráveis à sugestão, pois a tendência infantil é justamente a de corresponder às expectativas do que deveria acontecer, bem como às expectativas do adulto entrevistador. Bi­net(19) verificou numerosos erros involuntários de crianças submetidas a testes de recordação, concluindo que “o grau de sugestionabilidade das crianças mais jovens é significativamente mais alto, em razão de dois fatores diferentes: (a) cognitio ou auto-sugestão, porque a criança desenvolve uma resposta segundo sua expectativa do que deveria acontecer; e (b) outro social, que é o desejo de se ajustar às expectativas ou pressões de um entrevistador”. Isso veio a demonstrar a fragilidade da memória infantil, em termos de sugestionabilidade.

Existe, assim, um alerta generalizado para o depoimento infantil, sendo uma tarefa bastante árdua obtê-los, pois: “(1) as crianças não estão acostumadas a fornecer narrativas elaboradas sobre suas experiências; (2) a passagem do tempo dificulta a recordação de eventos, e (3) pode ser muito difícil reportar informações sobre eventos que causam estresse, vergonha ou dor”(20). Além disso, a tendência infantil é de se adaptar à expectativa do entrevistador, a fim de demonstrar cooperação com o adulto, razão pela qual raramente se responde que não se sabe.

Soma-se a isso o fato de a credibilidade e a confiabilidade do relato das crianças restarem abaladas pelas convicções prévias do entrevistador acerca da ocorrência do evento, pois há clara tendência para moldar a entrevista de forma a maximizar as revelações consistentes com suas convicções, não desafiando ou dando a devida importância ao relato da vítima que não seja condizente com ela (é o famoso primado das hipóteses sobre os fatos, na célebre expressão de Cordero, em que primeiro se decide para depois obter as provas, a fim de justificar a decisão). De outra banda, a criança tende a ser desafiada pelo entrevistador quando o seu relato for incongruente com a convicção inicial dele(21). O fato é que se o entrevistador estiver previamente convicto acerca da ocorrência do delito, certamente vai dirigir todos os questionamentos de modo a confirmá-lo, contaminando o ato.

O tema é complexo e de fundamental importância, na medida em que os atores judiciários lidam constantemente com as recordações das pessoas para obter provas de um determinado delito e para realizar reconhecimentos pessoais ou por fotografias, sejam elas vítimas, testemunhas ou apenas informantes.

Em se tratando de processo penal, muito embora haja necessidade de uma prova robusta, são vistas inúmeras decisões condenatórias fundamentadas exclusivamente na prova oral, principalmente na palavra da vítima, quando a infração não deixa vestígios, como nos delitos de atentado violento ao pudor, sem falar nas condenações motivadas no cotejo entre a prova oral colhida na fase processual e na fase pré-processual, totalmente despida de contraditório e de ampla defesa.

Situação interessante encontramos na Apelação Criminal nº 70017367020, julgada pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (27/12/2006), onde se manteve a absolvição do réu, padrinho da suposta vítima, por atentado violento ao pudor.

Neste caso, as acusações de abuso sexual começaram quando a menina de 8 anos, na época do fato, assistia juntamente com sua mãe o programa Globo Repórter, que abordava a questão do abuso sexual contra as crianças. A vítima ficou impressionada com a história do pai que havia engravidado a própria filha e vivia maritalmente com ela. Diante disso, questionou sua mãe se beijar na boca podia engravidar. A mãe ficou nervosa e procurou esclarecer a questão, ao mesmo tempo em que procurou imputar a prática do delito a alguém. Não incriminou o pai, mas sim o padrinho da menor. Como a genitora não conseguia falar sobre o assunto com a filha, pediu para que esta escrevesse em bilhete contando o que havia ocorrido. Em um pedaço de papel, a menina descreveu uma experiência, com conotação sexual, contudo, ocorrida na creche onde estudava. Lá, as meninas teriam se beijado na boca e mostrado a “bunda” umas para as outras. Além disso, também teriam chamado os meninos para pegarem no “tico” deles. No bilhete não sabia expressar se gostava ou não daquilo. Esse fato não foi explorado na investigação, somente o foi em juízo. Associado a tudo isso, ainda salienta-se que a ofendida também beijava o irmão na boca, tinha visto acidentalmente um filme pornográfico na televisão a cabo, bem como seu pai costumava andar nu pela casa. O contexto em que ocorreu a acusação foi totalmente propício para a ocorrência das falsas memó­rias, por indução da própria mãe da vítima, a partir de uma experiência sexual vivenciada na escola.

5. Considerações finais: a necessidade de medidas de redução de danos

Nessa breve exposição, pretendemos chamar a atenção para a problemática das falsas memórias no âmbito do Direito e não solucioná-la, pois não há soluções simples para problemas complexos. Todavia, viável pensar-se em medidas de redução de danos, com o intuito de melhorar a qualidade da prova oral.

As contaminações a que está sujeita a prova penal podem ser minimizadas através da colheita da prova em um prazo razoável, objetivando-se suavizar a influência do tempo (esquecimento) na me­mória. A adoção de técnicas de interrogatório e a entrevista cognitiva(22) permitem a obtenção de informações quantitativa e qualitativamente superiores à das entrevistas tradicionais, altamente sugestivas. O objetivo aqui é evitar a restrição das perguntas ou sua formulação de maneira tendenciosa por parte do entrevistador, sugerindo o caminho mais adequado para a resposta. De outra banda, a gravação das entrevistas realizadas na fase pré-processual, principalmente as realizadas por assistentes sociais e psicólogos, permite ao juiz o acesso a um completo registro eletrônico da entrevista. Isso possibilita ao julgador o conhecimento do modo como os questionamentos foram formulados, bem como os estímulos produzidos nos entrevistados. Assumem especial importância não como indício de prova propriamente dito, mas para que o julgador avalie como foi realizado o procedimento e que métodos foram utilizados, a fim de verificar ou não os graus de contaminação.

Também é de grande valia que os entrevistadores não explorem tão-somente uma versão da história, notadamente, a versão acusatória, no sentido de confirmar a materialidade e a autoria do delito. É interessante que se faça também uma abordagem de outros aspectos ofertados pela própria vítima quando de seu depoimento. Isso porque, é bastante comum que crianças e adolescentes utilizem a acusação de abuso sexual para fazer cessar outras formas de violência física, psicológica ou negligência(23). Nestes casos, a prisão do pai ou padrasto representa o afastamento do lar. Não raras vezes, vê-se em sede de revisão criminal, através de justificação judicial, menores retratando-se das acusações de abuso contra seus supostos agressores, afirmando abertamente que “inventaram” a situação para afastá-los do lar. Além disso, denúncias de abuso sexual figuram como uma arma poderosa nas ações de separação ou divórcio, em que se disputa a guarda dos menores.

Por fim, há que se abandonar a cultura da prova testemunhal, tão presente em nosso processo penal, dando lugar a investigações policiais calcadas em novas tecnologias e novas técnicas de investigação. Somente com a inserção de tecnologia é que se poderá reduzir os danos decorrentes da baixa qualidade da prova produzida atualmente.

Notas

(1) CARNELUTTI, Francesco. “Verità, dubbio e certezza”. In: Rivista di Diritto Processuale, volume XX (II série), 1965, pp. 4 a 9.

(2) TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p. 83.

(3) Sobre o tema, LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional. 4ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

(4) CARNELUTTI, Francesco. Verità, Dubbio, Certezza, op. cit., p. 5.

(5) LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal, p. 267.

(6) LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal, p. 268.

(7) DAMÁSIO, Antônio. O Erro de Descartes: Emoção, Razão e o Cérebro Humano. São Paulo: Cia. das Letras, 1996,pp. 128-129.

(8) DAMÁSIO, Antônio. O Erro de Descartes: Emoção, Razão e o Cérebro Humano,p. 128.

(9) IZQUIERDO, Ivan. A Memoria. Entrevista com Ivan Izquierdo concedida à RAN – Revista Argentina de Neurociencias. http://www.cerebromente.org.br/n04/opiniao/izquierdo.htm em18/10/2006.

(10) IZQUIERDO, Ivan. A Memoria. Idem, ibidem.

(11) OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999, pp. 59 e segs.

(12) OST, François. O Tempo do Direito, p. 61.

(13) VIRILIO, Paul. “O paradoxo da memória do presente na era cibernética”. In:Memória Cotidiana: Comunidades e Comunicação na Era das Redes. Frederico Casalegno (org.), Porto Alegre: Sulina, 2006, p. 98.

(14) GORPHE, François. La Critica del Testimonio. 2ª ed., trad. Mariano Ruiz-Funes, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1949, p. 1.

(15) LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver Mente & Cérebro, p. 90.

(16) STEIN, Lílian Milnilsky e PERGHER, Gio­vanni Kuckartz. “Criando falsas memórias em adultos por meio de palavras associadas”, in: Psicologia: Reflexão e Crítica, p. 354.

(17) LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver Mente & Cérebro, pp. 92-93.

(18) LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver Mente & Cérebro, p. 93.

(19) BINET, Alfred. apud PISA, Osnilda. Psicologia do Testemunho: Os Riscos na Inquirição de Crianças. Dissertação de Mestrado, Programa de Pós-Graduação em Psicologia– Mestrado em Psicologia Social e da Personalidade – da PUC/RS, orientadora Lílian M. Stein. Porto Alegre, Julho de 2006, p. 13.

(20) CECI e BRUCK apud PISA, Osnilda. Psicologia do Testemunho: Os Riscos na Inquirição de Crianças, p. 38.

(21) PISA, Osnilda. Psicologia do Testemunho: Os Riscos na Inquirição de Crianças, p. 17.

(22) Sobre as técnicas de interrogatório e a entrevista cognitiva consultar QUECUTY, María Luisa Alonso. “Psicología y Testimonio”. In: Fundamentos de la Psicología Jurídica. Madrid: Psicologia Piramide, 1998.

(23) PISA, Osnilda. Psicologia do Testemunho: Os Riscos na Inquirição de Crianças, p. 22.

Autores:

Aury Lopes Jr. - Advogado criminalista, doutor em Direito Processual Penal, professor no Programa de Pós-Graduação, mestrado e especialização em Ciências Criminais da PUC/RS e pesquisador do CNPq.

Cristina Carla Di Gesu - Assessora de desembargador no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, especialista em Ciências Penais pela PUC/RS, mestranda em Ciências Criminais da PUC/RS e bolsista da Capes.