RESUMO:
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PALAVRAS-CHAVES:
PROCESSO PENAL – PROVA TESTEMUNHAL – MEMÓRIA – FALSAS MEMÓRIAS.
1.
Introdução
O
presente trabalho tem por objetivo analisar a relação existente entre a prova
testemunhal e a possibilidade de formação de falsas memórias na reconstrução
dos fatos. Considerando a falência do monólogo científico, a prova testemunhal
é abordada através de uma leitura interdisciplinar, diante da complexidade
imposta pela pós-modernidade. A testemunha e a vítima de um delito se valem de
suas recordações ao narrarem os fatos, tanto na fase pré-processual quanto na
etapa processual, advindo daí a necessidade investigatória acerca do
funcionamento da memória, não só pelo viés neurológico, mas também psicológico
e social. Os estudos demonstram não ser o processo mnemônico fidedigno à
realidade. Por isso, a lembrança não reconstrói os fatos como ocorreram na
realidade. A reconstrução destes, no processo penal, prima pela prova careada
aos autos através de testemunhas, circunstância que motiva o aprofundamento da
investigação acerca dos fatores que influenciam nessa espécie de prova. Por
conseguinte, pretende-se demonstrar que as falsas memórias e outros fatores de
contaminação, podem macular a prova testemunhal, tão utilizada e valorada
no processo penal brasileiro.
Partimos
da premissa de que o juiz é o destinatário da prova, pois a ele é feita a reconstrução
dos fatos. Por isso, provar significa convencer o julgador, induzi-lo ao convencimento
de que o fato histórico ocorreu de um determinado modo, com aproveitamento de
chances, liberação de cargas ou assunção do risco de uma sentença desfavorável
por não fazê-lo.[1] Na realidade, os processos judiciais, como bem acentua Cordero,
são máquinas retrospectivas, pois se faz mister verificar as hipóteses
históricas formuladas pelas partes, isto é, dirigem-se a estabelecer algo já
ocorrido e quem o realizou: “as partes formulam hipóteses; o juiz acolhe a mais
provável, com base em determinadas normas, baseado em um conhecimento empírico
oposto às fantasias de adivinhação, às êxtases intuitivas ou às cabalas de
ciências ocultas” [2] Defende que “as funções narrativas pressupõem uma pessoa
que emite, bem como destinatários, identificados ou não; a produção de textos,
mais ou menos nítidos, verdadeiros ou falsos; é uma possibilidade própria do
meio, que o narrador erre ou minta”.[3]
Assim,
pelo fato de serem produtos humanos, as provas históricas não existem em estado
natural. A palavra-chave da nomenclatura das ditas funções narrativas é a fé,
ou seja, a crença pelo destinatário da prova acerca daquilo que está sendo
dito. Isso porque “os locutores pretendem ser acreditados, e tudo o que dizem
têm valor até quando os destinatários acreditam, de modo que o resultado
depende de variáveis vinculadas a estados emotivos”.[4] Por mais credibilidade
que o depoimento de uma testemunha possa transmitir, em se tratando de fé, sua
adesão é sempre discutível, ou seja, a questão sempre será objeto de
controvérsia por parte daquele que não foi convencido. O presente trabalho
centra-se nesse meio probatório.
É
imprescindível notar ser a prova testemunhal uma das poucas modalidades que permite
a reiteração ou repetição em juízo, com exceção da prova antecipada e
pré-constituída. Quanto às demais, discute-se a eficácia probatória, pois,
segundo os princípios que regem a prova, somente a produzida em juízo tem
entidade suficiente para afastar a presunção de inocência. O objetivo principal
desse trabalho está voltado à prova testemunhal. Essa demonstra ser uma das
modalidades mais frágeis de prova, na medida em que a recordação dos fatos
depende da memória daquele que os narra. Além de o processo mnemônico não ser
fidedigno à realidade, a lembrança ainda pode estar sujeita à contaminação de
várias ordens, inclusive das falsas memórias.
No
primeiro tópico o trabalho enfoca o funcionamento da memória, suas
classificações, bem como a patologia decorrente das falsas memórias.
Posteriormente, o estudo analisa alguns fatores de contaminação da prova
testemunhal, tais como a forma de inquirição, o tratamento dispensado à
testemunha, o decurso do tempo, o viés do entrevistador, a mídia e o
subjetivismo do julgador.
2.
A
memória e as falsas memórias
2.1.
Memória
Antes
de ser abordado, especificamente, o problema das falsas memórias, convém tecer
algumas considerações acerca do funcionamento da memória. A memória é definida como a faculdade de
reter as ideias, as impressões e os conhecimentos adquiridos. Remete também à
lembrança, à reminiscência. Segundo Izquierdo[5], a memória é a “aquisição, a
formação, a conservação e a evocação de informações”, destacando a
diferenciação entre aquisição e evocação, pois, enquanto a primeira pode ser
também chamada de aprendizagem, na medida em que só se grava aquilo que foi
apreendido, a segunda está relacionada à recordação, à lembrança, à
recuperação. Literalmente “somos aquilo que recordamos”.[6] A ação e a
comunicação estão relacionadas àquilo que é aprendido ao longo da vida e que
está armazenado na memória. O complexo processo mnemônico é dividido, portanto,
em três momentos: aquisição, retenção e recordação.
No
que diz respeito à aquisição, Quecuty destaca que as recordações não são
réplicas de acontecimentos percebidos, por serem limitados pela natureza do
fato (tempo de observação, luminosidade, atenção aos detalhes, existência de
violência, caráter estressante), e nem pelas próprias características e
limitações da testemunha, tais como expectativas, estresse emocional, entre
outros.[7]
Em
um segundo momento, ou seja, na retenção, a informação é menos completa e
exata, relacionando-se com o transcurso do tempo entre a observação do episódio
e a recordação posterior, bem como com as informações obtidas após o fato.
Nesses termos, dois fatores são de suma importância à deterioração da
lembrança, segundo Yarmey: a) o intervalo de retenção (a diminuição da precisão
da lembrança se deve ao esquecimento normal, o qual é mais rápido após a
aquisição, tornando-se mais lento em seguida) e a informação após o ocorrido
(durante esse intervalo, a testemunha está exposta a uma nova informação sobre
o acontecimento presenciado, por exemplo: comentários posteriores de outras
testemunhas criarão problemas para distinguir entre a informação original e a
incorporada posteriormente). Frequentemente, a informação posterior ao evento,
recebida pela testemunha ou pela vítima, lhes é proporcionada durante a tomada
da declaração pelo mesmo sujeito (policial) que a realizou. (...) as perguntas
que obedecem a determinados interesses, parciais, baseadas em premissas falsas
e em expectativas do entrevistador, podem distorcer, seriamente, a lembrança
dos fatos, por uma testemunha. [8]
O
processo de fixação definitiva da memória é chamado de consolidação. Esta, por
sua vez, requer tempo e submete-se a numerosos agentes externos: “as memórias
de longa duração não ficam estabelecidas em sua forma estável ou permanente,
lodo depois de sua aquisição”.[9] Por isso, a neurologia destaca a
possibilidade de modificação da memória no interregno entre a aquisição e a
consolidação, devido à influência de fatores externos ao processo, o que nos
leva a crer que no intervalo de tempo entre o acontecimento e o relato, seja
ele extrajudicial ou judicial, pode também ocorrer alteração da lembrança da
testemunha ou da própria vítima. O tempo e as informações pós-evento abrem uma
brecha à formação de falsas memórias, na medida em que acabam por confundir a
testemunha, a qual não distingue mais o evento original daquilo que foi
incorporado depois.
O
terceiro momento é representado pela recordação. Nessa fase é produzida a
recuperação da informação armazenada na memória, o que pode ocorrer tanto com
sucesso, ou com fracasso, devido a uma aquisição defeituosa ou ao próprio
processo de lembrança em si. Assevera Quecuty que muitos dos fracassos que
ocorrem na memória se devem à incapacidade de a pessoa recordar a informação,
por uma aquisição defeituosa ou pela tarefa de lembrança em si mesmo.
Entretanto, por não recordar algum aspecto do ocorrido não significa que este
não esteja armazenado na memória, mas sim que, no momento, este não esteja
acessível.[10]
No
que concerne ao conteúdo, há dois grandes grupos de memórias, isto é, o da
memória de procedimentos e o da memória declarativa. A memória procedural é
aquela que tem capacidade ou habitualidade motora ou sensorial (atos motores ou
concatenação de atos). Assim, conecta-se ao aprendizado de atividades como
digitar um texto, andar de bicicleta, nadar, por exemplo. Pode, outrossim, ser
subdividida em implícita (aquela adquirida de maneira mais ou menos automática,
sem que o sujeito perceba claramente a aprendizagem, tal como ocorre com a
língua materna) e explícita, a que se constitui em memória adquirida com plena
intervenção da consciência. [11]
O
segundo grupo, ou seja, o da memória declarativa é a que interessa ao presente
trabalho, pois se refere à memória de fatos, eventos, de pessoas, de faces, de
conceitos e de ideias. Aqui também há uma subdivisão em episódicas, relativas a
eventos dos quais assistimos ou participamos, também chamadas de
autobiográficas, e em semânticas, relacionadas aos conhecimentos gerais.
De
fato, não há uma preocupação acentuada dos profissionais encarregados da investigação preliminar (inquérito policial,
por exemplo) e da instrução processual acerca da psicologia do testemunho,
principalmente no que se refere aos casos patológicos. De nada adianta uma boa
aquisição e retenção da memória se houver falha justamente no terceiro momento,
isto é, na recuperação da lembrança. Nesse sentido adverte Quecuty: sem uma boa
atuação do encarregado da entrevista (inquirição), durante este último momento,
de nada servem à testemunha as condições nas quais houve codificações e
retenção.[12] Esse é o ponto nevrálgico da questão: produzir uma prova mais
qualificada e, consequentemente, mais confiável, apta a convencer o julgador.
Feitas essas considerações acerca da memória, passaremos a enfrentar,
especificamente, o tema das falsas memórias.
2.2.
As
falsas memórias
Os
estudos acerca das distorções da memória, realizados por Loftus[13], iniciaram
nos anos setenta. Esses apresentaram
resultados impressionantes e até mesmo assustadores, pois concluíram que a
lembrança pode ser altamente manipulada a partir de informações errôneas sobre
acontecimentos nunca vividos e também pode haver modificação dos fatos
vivenciados. Loftus realizou centenas de experiências, com mais de vinte mil
pessoas, a fim de constatar como a exposição a informações não verdadeiras
distorce a memória. Averiguou, através de trabalho de campo, ser a
desinformação capaz de modificar as lembranças de maneira previsível e até
mesmo espetacular, nas situações mais cotidianas: “a informação errônea pode se
imiscuir em nossas lembranças quando falamos com outras pessoas, quando somos
interrogados de maneira evocativa, ou quando uma reportagem nos mostra um
evento que nós próprios vivemos”.[14]
Apesar
de nosso trabalho voltar-se à indução, importante esclarecer que as falsas
memórias não giram apenas em torno de um processo inconsciente ou involuntário
de “inflação da imaginação” sobre um determinado evento. Há tanto a
possibilidade de as pessoas expostas à desinformação alterarem a memória de
forma dirigida, quanto espontaneamente, ou seja, sem que haja sugestionabilidade
externa. Os estudos de Stein e Pergher alertam para esse fator, fomentando a
possibilidade da formação de uma falsa memória espontaneamente ou através de
auto-sugestão. Explicam que “as falsas memórias são geradas espontaneamente,
como resultado do processo normal de compreensão, ou seja, fruto de processos
de distorções mnemônicas endógenas”.[15]
Sobre
a implantação da falsa recordação, Loftus relata que a lembrança dos
acontecimentos fictícios da infância possuem maior aceitação quando a fonte da
informação foi esquecida e quando o participante se familiariza com os
detalhes. Nesse sentido, destaca: “o fato de imaginar um acontecimento o torna
mais familiar, e a familiaridade é então falsamente associada às lembranças da
infância. Uma confusão como essa – esquecer a fonte de uma informação – pode
ser típica de experiências infantis”.[16] Ainda conforme Loftus, “as falsas
lembranças são elaboradas pela combinação de lembranças verdadeiras e de
sugestões vindas de outras pessoas. Durante o processo, os participantes ficam
suscetíveis a esquecer a fonte da informação. É um exemplo clássico de confusão
de fonte, em que conteúdo e fonte estão dissociados”.[17]
A
verificação da aludida indução ou sugestionamento é tão significativa que
alguns participantes da pesquisa
acabavam por lembrar acontecimentos ocorridos logo após o nascimento (lembrança
dos móbiles do berço do hospital, das enfermeiras e das máscaras dos médicos),
quando, na verdade, sabe-se que as “recordações ligadas ao primeiro ano de vida
estão perdidas para sempre, sobretudo, porque o hipocampo, que desempenha um
papel importante nos mecanismos da memória, não é suficientemente maduro nessa
idade, para guardar lembranças recuperáveis na idade adulta”.[18]
Inclusive,
nos testes, alguns participantes assinaram confissões de supostos danos em um
computador, os quais nunca haviam praticado. Segundo Loftus, “Saul Kassin, da
Universidade Williams, estudou as reações de indivíduos falsamente acusados de
terem danificado um computador apertando uma tecla errada. Os participantes,
inocentes no início, negavam a afirmação, mas depois de terem sido confrontados
com um cúmplice do experimentador que afirmava tê-los visto fazer isso, vários
deles assinaram confissões e terminaram por descrever, de maneira detalhada, o
ato que não haviam cometido”.[19]
A
assunção de culpa, inclusive a confissão por escrito, fornece bem a dimensão do
problema, isto é, de quanto às pessoas podem ser induzidas a relatar
acontecimentos não experimentados. Para o processo, a possibilidade de uma
testemunha ou vítima fornecer um relato não verdadeiro, a partir da
falsificação da recordação, compromete, integralmente, a confiabilidade do
testemunho, gerando um imenso prejuízo ao imputado.
Não
se pode afastar a tendência daquele que toma os depoimentos em explorar
unicamente a hipótese acusatória, induzindo os questionamentos, fruto do modelo
inquisitorial, bem como do despreparo dos profissionais para lidar com essa
situação.
Mais
preocupante é que, na maioria das vezes, diante da ausência de outros elementos
probatórios, o julgador emite um juízo com base unicamente na palavra do(a)
ofendido(a). Não se trata de por em descrédito essa prova, mas em demonstrar
que, dependendo do contexto, ela não é suficiente para afastar a presunção de
inocência.
A
ausência de resquícios materiais, os quais poderiam desmentir a falsificação da
lembrança, gera a problemática de desvendar o que de fato ocorreu, diante da
“contaminação” do contexto no qual a prova foi produzida. Esse poderá ocorrer
pelo induzimento realizado por parentes, por amigos, por policiais ou
julgadores, ao formularem os seus questionamentos, bem como pela mídia, devido
à notoriedade do caso. Igualmente, há uma estreita relação entre a memória e a
emoção, considerando que os maiores reguladores da aquisição, da formação e da
evocação das memórias são justamente as emoções e os estados de ânimo, somados,
é claro, aos níveis da consciência. Com efeito, “nas experiências que deixam
memórias, aos olhos que vêem somam-se o cérebro que compara e o coração que
bate acelerado. No momento de evocar, muitas vezes, é o coração quem pede ao
cérebro que lembre, e, muitas vezes, a lembrança acelera o coração”.[20] Além
disso, quando estamos alerta e com bom ânimo, facilmente apreendemos ou
evocamos algo; o mesmo não se pode dizer quando se está estressado, cansado ou
deprimido, pois nesses estados de ânimo é mais difícil a apreensão de qualquer
coisa”.[21]
A
percepção deixa lacunas, adquirindo maior relevo as imagens mais emocionantes e
a memória, devido à sua dinamicidade, acaba por descolorir essas imagens.
Falando em metáforas, os detalhes percebidos vão se desvanecendo ao longo do
tempo, restando apenas a “ossatura” de uma recordação, assemelhada a uma
radiografia ou a uma árvore despida de folhagem. A imagem “esquelética”, ao ser
evocada é revestida, inconscientemente, com detalhes não vivenciados.[22] O
perigo reside em forçar uma testemunha ou a própria vítima a relatar detalhes
acerca do fato delituoso ou a identificar o suspeito quando, na verdade, o
depoimento foi vago e impreciso, portanto “esquelético”.
Nessa
senda, importante lembrar que nem todas as pessoas expostas à indução adotam
integral ou parcialmente uma falsa memória, assim como não é qualquer tipo de
história, contada e reiterada, que é capaz de gerar a aludida falsificação.
Enfatizamos, especialmente, o depoimento infantil, pelo simples fato de as
crianças serem mais vulneráveis à indução, conforme a observação casuística e
os estudos de experimentação. A tendência infantil vai, justamente, no sentido
de corresponder às expectativas do que deveria acontecer, bem como às
expectativas do adulto entrevistador.
Nessa
senda, Binet[23] averiguou numerosos erros involuntários de crianças submetidas
a testes de recordação, concluindo que “o grau de sugestionabilidade das
crianças mais jovens é significativamente mais alto, em razão de dois fatores
diferentes: (a) cognitio ou auto-sugestão, porque a criança desenvolve uma
resposta segundo sua expectativa do que deveria acontecer; (b) e outro social,
que é o desejo de se ajustar às expectativas ou pressões de um entrevistador”.
Isso demonstra a fragilidade da memória infantil, em termos de
sugestionabilidade.
No
ponto, lançamos, ainda, alguns aspectos comprometedores do testemunho infantil
explicitados por Altavilla, tais como o desenvolvimento fisiopsicológico, a
percepção, a imaginação, a emotividade, a atenção, a memória, o egocentrismo, à
distância e o intervalo de tempo, a sugestão, a sinceridade impulsiva, as
mentiras e os erros, a vaidade e a curiosidade. Ainda, segundo o autor, a
criança tem facilidade para descobrir a opinião do entrevistador, devido à sua
grande intuição, o que vem a perturbar o que ela efetivamente sabe.[24] Além
disso, Pisa e Stein, através de vasta revisão bibliográfica sobre o tema,
alertam para o fato de que a obtenção de informações fidedignas de crianças
acerca de delitos é tarefa bastante árdua, pois “(1) as crianças não estão
acostumadas a fornecer narrativas elaboradas sobre suas experiências; (2) a
passagem do tempo dificulta a recordação dos eventos; e, (3) pode ser muito
difícil reportar informações sobre eventos que causam estresse, vergonha ou
dor”. [25]
Na
verdade, há um alerta generalizado, não à confiabilidade, mas sim à
credibilidade do depoimento infantil. Com isso não se quer retirar o valor das
declarações das crianças até mesmo porque, embora com algumas restrições, o
artigo 208 do Código de Processo Penal permite que menores prestem o seu
depoimento. O alerta feito no presente trabalho, tanto no que concerne ao
depoimento das testemunhas em geral, quanto dos menores, diz respeito à
exatidão das declarações, a fim de se obter uma prova com maior qualidade
técnica. Por isso, é importante analisar o tratamento recebido pela prova testemunhal
no Código de Processo Penal.
3.
Fatores de Contaminação da Prova Testemunhal
O
presente trabalho é voltado às provas históricas ou narrativas, por ser a prova
produzida no processo, eminentemente testemunhal. Milhares de feitos são
julgados com base unicamente nos ditos das vítimas ou das testemunhas, aliados
a um indício qualquer. A prova oral, muitas vezes, é a única a embasar não só a
acusação, como também a condenação, diante da ausência de demais elementos.
Isso nos faz lembrar a afirmação de Bentham: “as testemunhas são os olhos e os
ouvidos da justiça”.[26]
No
processo penal, a problemática centra-se tanto no momento da produção a prova
testemunhal, quanto antes dela, pois sua colheita, muitas vezes, não observa
qualquer ipo de critério ou técnica, em busca da “verdade” sobre um determinado
acontecimento. O problema não está na adjetivação, ou seja, se é “real” ou
“processual”, mas no próprio substantivo “verdade”, na medida em que a
abandonamos como escopo do processo acusatório. Neste ínterim, alertamos para a
necessidade urgente deste meio de prova ser obtido com maior qualidade técnica.
Os constrangimentos sofridos pela prova ao serem trazidas ao processo, muito
embora influenciem na produção desta, configuram-se na garantia do cumprimento
das regras do jogo, ou seja, à observância ao devido processo legal. Atuam como
verdadeiros filtros processuais, não permitindo a utilização de provas
ilícitas, o que jamais poderia ser tido como um fator negativo.
É
claro que o “ideal” seria a colheita e a análise da prova totalmente despida
dos riscos endógenos (internos) e exógenos (externos) ao processo. Contudo,
isso está fora de cogitação, pois as pessoas não vivem em uma redoma de vidro,
completamente isoladas das influências externas ou estanques às modificações no
tempo. E mesmo que assim fosse, a própria memória e a imaginação poderiam trair
a ideia de representação exata do acontecimento. Nesse sentido, a percepção de
um determinado evento está eivada de interpretações, ou seja, de conhecimentos
prévios e de interferências prováveis sobre aspectos da situação não percebida
e não atendida por completo. Além disso, relembra Loftus [27] que a memória é
armazenada em fragmentos e ao tentar recuperá-la contamos apenas com fragmentos
e com base neles reconstruímos o evento inicial. No caso da sugestão falsa, é
mais um fragmento armazenado e, no momento da recuperação, sua resposta depende
dos fragmentos armazenados disponíveis.
Fazendo-se
alusão à contaminação a que está sujeita à memória, ao passar para o campo da
consciência, a sensação acaba por penetrar num ambiente profundamente complexo,
“repleto de recordações, emoções e outras sensações vindas de todos os pontos
do organismo; e no meio de tantos e tão variados movimentos, a sensação simples
é arrastada, sufocada e transformada numa sensação consciente infinitamente
complexa”.[28]Além do processo mnemônico e das falsas memórias, destacamos,
entre uma gama de fatores de contaminação da prova, o transcurso do tempo, a
mídia, o viés do entrevistador e o subjetivismo do magistrado. Porém, antes de
analisarmos especificamente esses fatores contaminantes, se faz mister tecer
algumas considerações acerca da nova sistemática de colheita da prova
testemunhal e da objetividade como é tratada a testemunha no processo.
3.1
Considerações Acerca do Cross Examination
A
modificação trazida pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, alterando a
redação do artigo 212 do Código de Processo Penal adaptou-se, em parte, às
regras do sistema acusatório, ao prever que as perguntas serão formuladas
partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, não tiveram relação com a causa ou importarem na repetição
de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o
juiz poderá complementar a inquirição. A antiga redação do aludido artigo (as
perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará a testemunha),
demonstrava um claro resquício inquisitorial, pois os questionamentos não eram
formulados pelas partes diretamente aos depoentes. Na (re)formulação das
perguntas e na transcrição do depoimento ocorria um “filtro” ou uma
interpretação daquilo que havia sido dito pela testemunha.
A
principal característica diferenciadora do modelo acusatório em relação ao
inquisitório esta na gestão da prova. Isto significa que, se a gestão
probatória estiver a critério do julgador (juiz instrutor), o princípio
informador[29] do sistema é o inquisitivo; de outra banda, se a gestão da prova
estiver a cargo do órgão acusador, o princípio informador é o acusatório. Nesse
último, o juiz deve permanecer inerte, em posição de alheamento, mesmo quando
as partes não tenham aproveitado suas chances, liberando-se de suas cargas
processuais, isto é, produzindo uma prova incompleta. O magistrado deve decidir
com base naquilo que foi produzido nos autos – preço a ser pago pelo modelo
acusatório, resignando-se com a atividade incompleta ou insuficiente das partes
em relação à prova – e, em caso de dúvida, deverá proferir decisão absolutória.
O
sistema adotado pela legislação processual brasileira assemelha-se ao cross-examination norte-americano, pois,
em ambos, a acusação e a defesa formulam os questionamentos diretamente às
testemunhas, as quais também ficam sujeitos ao contra-interrogatório da parte
adversa; entretanto, diferindo-se deste porque a inquirição não é tarefa
exclusiva das partes. O processo penal brasileiro não limitou a atuação do
juiz, no sentido de somente presidir o ato, permitindo-lhe a faculdade de complementar
a inquirição acerca dos pontos não esclarecidos. Da mesma forma, a modificação
também se aproximou daquilo que os italianos chamam de exame incrociato
(perguntas cruzadas). Nessa senda, a testemunha é submetida a interrogatório
pela parte que a requereu e a contra-interrogatório pela parte adversária. As
perguntas são formuladas diretamente pelas partes ao depoente. No processo
penal italiano, somente o exame das testemunhas menores será conduzido pelo
juiz, a não ser que este entenda que também devam ser submetidas ao
interrogatório cruzado. O juiz pode se valer da ajuda de um familiar do menor
ou de um perito em psicologia infantil durante a oitiva. No Brasil, em especial
no Estado do Rio Grande do Sul, houve a implantação, em algumas comarcas gaúchas,
do Depoimento sem Dano, para a oitiva de menores vítimas de delitos sexuais. O
destaque deste tipo de procedimento está na produção propriamente dita da prova
pelas partes, bem como na proibição de qualquer meio prejudicial à
autenticidade das respostas, tais como induções, seduções, e as pressões
contaminantes, por exemplo.
De
suma importância ao estudo das falsas memórias é o fato de a legislação
processual vedar as perguntas prejudiciais a sinceridade das respostas, isto é,
proibir a parte que postulou a oitiva da testemunha a formulação de perguntas
sugestivas às respostas, cabendo ao juiz fiscalizar a produção desta prova.
Como
bem adverte Cordero, os diálogos diretos desenvolvem tensões agônicas,
desconhecidas no procedimento unipessoal; os examinadores contrários se propõem
a destruir os ditos desfavoráveis e, nesse caso, derrubam a antiga proibição
das perguntas ilícitas sugestivas. Mesmo que o julgador reprima determinados
abusos e dirija o diálogo, através da indicação de possíveis temas a serem
abordados, faz parte do jogo qualquer movimento que venha a desacreditar as
testemunhas adversárias. [30] Ademais, a gestão da prova testemunhal foi
colocada nas mãos das partes, cabendo a estas produzir a prova de modo a
convencer o julgador. Com efeito, a acusação tem o encargo de provar a
responsabilidade criminal do imputado e, dessa forma, quebrar a presunção de
inocência. Ao réu não incumbe dever probatório, pois a seu favor milita a
presunção de inocência, podendo valer-se do direito ao silêncio, sem que isso
venha em seu prejuízo. Contudo, poderá aproveitar uma chance probatória,
minimizando os riscos de uma sentença desfavorável (condenatória). O interesse
pode estar em demonstrar que ele não foi o autor, que o fato não ocorreu, o seu
álibi, que a qualificação jurídica não é adequada, além das defesas
processuais. O interesse da defesa estará satisfeito na criação da dúvida
razoável no espírito do julgador, em tornar crível sua alegação.[31]
Ocorre
que, mesmo sendo o julgador o destinatário da prova, o magistrado deve manter a
sua posição de alheamento, isto é, de garantidor, a fim de conservar o
equilíbrio processual na colheita da prova. Portanto, nem subsidiariamente ou
supletivamente pode o magistrado interferir na proposição e busca da prova,
pois o encargo probatório é das partes. Ademais, em que pese o ganho com a
previsão legislativa acerca da inadmissibilidade das perguntas sugestivas, nada
se questiona sobre a vantagem da realização de um relato livre da testemunha
antes das perguntas das partes. Quanto mais abrangente o relato, mais fidedigno
ele será, embora não ofereça muitos detalhes.
De
qualquer modo, a vedação da indução às respostas das testemunhas pode evitar à
formação de falsas memórias, ponto fundamental do nosso trabalho. Trata-se de
uma patologia presente na realidade processual, a qual sequer é trabalhada com
mecanismos de controle. Cumpre-nos mostrar a existência da problemática e
apontar algumas possibilidades de redução dos danos, diante da impossibilidade
de outra solução.
3.2
A Objetividade no Tratamento da Testemunha
A
redação do artigo 213 do Código de Processo Penal desconsidera a subjetividade
da testemunha ao captar o acontecimento, considerando-o como um ato totalmente
objetivo. Assim prevê: o juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas
apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato. Elementar
a advertência do magistrado no sentido de a testemunha se ater ao fato,
evitando inúmeras folhas de transcrições de narrativas que não interessam ao
feito, como comumente se vê na prática, bem como que “filtre” os excessos de
adjetivações. Entretanto, por mais prudentes, íntegras e equilibradas que sejam
as testemunhas, indenes a fatores perturbadores, não há como estabelecer se
aquilo que está sendo dito é isento de qualquer interesse ou paixão.
A
prova testemunhal deve ser tratada como uma questão subjetiva, a começar pelo
fato de os relatos serem em primeira pessoa. Por isso, procede a crítica de
Cordero à forma como a testemunha é referida pela lei. A objetividade da
testemunha, exigida pelas normas, parece ilusória aos que consideram a
interioridade neuropsíquica. Já, o aparelho sensorial escolhe os possíveis
estímulos, codificados segundo modelos relativos aos indivíduos, as impressões
integram uma experiência perceptiva, cujos fantasmas variam no processo
mnemônico, tanto mais se a lembrança não é espontânea, mas solicitada, como
ocorre com as testemunhas. Por último, convertido em palavras, o
manipuladíssimo produto mental surge como enunciado factual ou de fato. Esse
labirinto cognoscitivo, semântico, exposto a mil variações, induz a desconfiar
das testemunhas.[32]
A
crítica feita ao dispositivo legal concerne à falta de apreço acerca da
interioridade mental da testemunha que, no dizer de Cordero [33], é uma
hipótese, no mínimo, ingênua. Nesse sentido é a censura do processualista
italiano acerca de sua legislação, em especial do artigo 194.3 do Código de
Processo Penal, justamente porque este, do mesmo modo que a nossa previsão
legal pressupõe a captação objetiva dos acontecimentos por parte do aparato
sensorial, fazendo com que a memória os armazene como imagens sobre uma
película ou sons gravados, em total desconsideração à complexidade e
aleatoriedade da operação.
Acerca
do funcionamento da memória, Antônio Damásio assevera que as imagens não são
permanentemente retidas na memória, sob a forma de miniaturas ou microfilmes,
pois qualquer tipo de “cópia” geraria problemas de capacidade de armazenamento,
devido à imensa gama de conhecimentos adquiridos ao logo da vida. Segundo ele,
“as imagens não são armazenadas sob forma de fotografias fac-similares de
coisas, de acontecimentos, de palavras ou de frases. O cérebro não arquiva
fotografias Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; não armazena fitas
magnéticas com música e fala; não armazena filmes de cenas de nossa vida; nem
retém cartões com ‘deixas’ ou mensagens de teleprompter (...) Se o cérebro
fosse uma biblioteca esgotaríamos suas prateleiras à semelhança do que acontece
nas bibliotecas”. [34]
Ademais,
conforme já referimos, a evocação da memória está relacionada à ideia de
“representação aproximativa”, em clara oposição à concepção de que a memória é
essencialmente reconstrutiva. Sempre que se recorda de um dado objeto, um rosto
ou uma cena, não se obtém uma reprodução exata, mas uma interpretação, uma nova
versão, reconstruída do original. Além disso, na medida em que a idade e a
experiência se modificam, as versões da mesma coisa evoluem.[35]Nunca é demais
alertar que o aparato perceptivo tem uma capacidade limitada e trabalha
seletivamente. A captação de estímulos não é integral. Isto quer dizer que a
pessoa exposta “a estímulos simultâneos capta aqueles a respeito dos quais está
adaptado (...) e muito depende do estado emotivo (por exemplo, alarmes ante o
perigo). Os dados sensoriais não são percepções, já que somente chegam a ser
mediante uma tarefa classificatória automática, e, portanto, inconsciente; e ao
variarem os modelos, alteram-se as figuras; e seria coisa assombrosa se o médico,
o quiromante, o botânico, vissem a mesma face na mesma pessoa.[36]
Adverte
Izquierdo não ser a lembrança igual à realidade: “a memória do perfume da rosa
não nos traz a rosa; a dos cabelos da primeira namorada não a traz de volta, a
da voz do amigo falecido não nos recupera o amigo”, considerando haver um passe
de prestidigitação cerebral nisso: “o cérebro converte a realidade em códigos e
as evoca por meios de códigos.”[37] Isso é um alerta à problemática posta em
questão, a qual é praticamente ignorada pelos atores processuais e pela
dogmática processual. Assim, a lembrança da testemunha acerca do fato delituoso
não é capaz de reconstruí-lo da mesma forma como ocorreu na realidade; o estudo
da percepção, do mesmo modo, seja pelo viés filosófico, antropológico ou
psicológico, justifica a tese da impossibilidade de reconstrução do “todo”. A
verdade está no todo, não na parte, e o todo é demais para nós, já dizia
Carnelutti.[38] Também, o ideal de “busca da verdade” no processo, se revela
deficitário, pois entre a realidade das experiências e a formação da memória e,
entre essa e a posterior evocação, há um processo de tradução.
São
inafastáveis as perdas ocorridas nesse processo de tradução, pois traduzir não
quer dizer apenas verter de um código a outro, ou trair, como preferem os
italianos (traduttore = traditore, para denotar as perdas), mas também, segundo
Izquierdo[39], transformar. Ao reter e conservar a memória, o cérebro acaba por
transformar a realidade, modificando-a, circunstância que demonstrar o sério
risco a que está submetida à solução do processo penal, ao utilizar quase que
exclusivamente a prova testemunhal. Ademais, a atividade sensorial é
determinada pela potencialidade dos sentidos para perceber os estímulos. Isso
quer dizer que a “realidade exterior” chega ao nosso “eu” tal como os órgãos
dos sentidos a apresenta e, o mais importante de tudo, variando não só de
indivíduo para indivíduo, mas também em relação ao mesmo indivíduo nos diversos
momentos de sua existência.[40] A percepção é relativa, tendo maior ou menor
potencialidade conforme as razões fisiológicas ou do meio: “ouve-se melhor à
noite; vê-se com mais exatidão depois de ter descansado do que quando se está
fatigado”.[41] Isso, insofismavelmente, corrobora o alerta à credibilidade do
testemunho.
Para
Merleau-Ponty[42], nossos olhos são muito mais que receptores das luzes, das
cores e das linhas. Há um “terceiro olho”, um olhar de dentro que vê os quadros
e as imagens mentais. Entretanto, mesmo levando-se em conta as concepções do
real e do imaginário, a percepção, ainda assim, é incompleta. Nesse sentido,
falta ao olho condições de ver o mundo e falta ao quadro condições de
representar o mundo. Nas palavras do próprio autor: “o olho vê o mundo, e o que
falta ao mundo para ser quadro, e o que falta ao quadro para ser ele próprio,
e, na paleta, a cor que o quadro espera; e vê, uma vez feito, o quadro que
responde a todas essas faltas, e vê os quadros dos outros, as respostas outras
a outras faltas”.[43] O olho é um instrumento que se move por si mesmo, meio
que inventa seus fins, o olho é aquilo que foi comovido por um certo impacto do
mundo e que o restitui ao visível pelos traços da mão. Disso emerge o ideal de
verdade do processo, de impossibilidade de reprodução do fato da maneira como
ocorreu no passado. O processo penal não pode ficar alheio a essa situação,
pois em qualquer das esferas, é ressaltada a impossibilidade de totalidade. Sob
o viés filosófico da percepção de Merleau-Ponty, e sob o prisma da antropologia
de Durant, sustenta-se a tese de Carnelutti de que o todo é demais para os
humanos.
Da
metáfora do quadro e do pintor, que não tem condições de representar o mundo
através da tela, em razão de sua percepção parcial, até mesmo pela posição em
que se encontra (vertical), é que se extrai a impossibilidade de a testemunha
retratar a integralidade do acontecimento, em nome de uma “verdade real”. O
mundo do pintor é “visível” através da tela, meio pelo qual interage, tal como
o depoimento consubstanciado no papel; contudo, tanto o pintor quanto o
depoente, retratam uma realidade aparentemente “completa” que, em relação ao
todo, é apenas parcial. A pintura dá existência ao que a visão profana crê
invisível.[44] A testemunha exterioriza aquilo que crê, reproduz o fato através
da fala. Isso tudo gera um alerta: a falibilidade do testemunho.
Os
riscos são multiplicados no processo penal, considerando não haver nenhuma
regra processual capaz de determinar até onde as testemunhas merecem crédito. A
credibilidade da prova testemunhal dependerá do contexto probatório e de quanto
persuadiu o julgador, pois, desde o abandono do tarifamento probatório, nenhuma
prova tem valor específico. Através da motivação da decisão poderá ser
realizado um controle de determinado depoimento e de como contribuiu à emissão
de um veredicto.
3.3
Do Transcurso do Tempo
Estreita
é a relação entre o tempo e o direito, na medida em que “o tempo cria e mata o
direito e o direito produz a duração do tempo”.[45] Em se tratando de prova
penal e duração razoável do processo, comporta o seguinte questionamento: a
aceleração e o ritmo social de uma sociedade complexa influem na formação da
memória? A coleta da prova em um prazo razoável aumenta a sua confiabilidade?
Afinal, qual o prazo razoável para a produção da prova?
A
Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, LXXVIII, a razoável duração do
processo, a qual faz alusão tanto às dilações indevidas – demora excessiva da
tramitação do feito – quanto à rapidez demasiada do julgamento. No sentido da
afirmação de Lopes Jr. e Badaró, “embora o processo não seja um instrumento
apto a fornecer uma resposta imediata àqueles que dele se valem, isto não pode
levar ao extremo oposto de permitir que tal resposta seja dada a qualquer
tempo. Se o processo demanda tempo para sua realização, não dispõe o órgão
julgador de um tempo ilimitado para fornecer a resposta pleiteada”.[46] O
processo não pode demorar demais – para não se configurar em negação à
jurisdição –, mas, por outro lado, também não pode ser julgado imediatamente,
pois deve respeitar, além da maturação do ato de julgar, as garantias
fundamentais do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, da
motivação das decisões judiciais, entre outras. E a observância de tais
princípios está vinculada, necessariamente, à qualidade técnica da prova,
coletada com maior confiabilidade se feita dentro de um prazo razoável.
Com efeito, o transcurso do tempo é
fundamental ao esquecimento, pois além de os detalhes dos acontecimentos
desvanecerem-se no tempo, a forma de retenção da memória é bastante complexa,
não permitindo que se busque em uma “gaveta” do cérebro a recordação tal e qual
ela foi apreendida. E, a cada evocação da lembrança, esta acaba sendo
modificada. A memória opera efetivamente a partir do presente, tal como o
parodoxo apontado por Ost e confirmado por Virilio, conservando-se na memória
tão-somente aquilo que é reconstruído, a velocidade e a instantaneidade dos
acontecimentos, aliada ao decurso do tempo, não permitiriam a recordação, isto
é, a fixação dos fatos na memória. Por isso, a prova há de ser colhida em um
prazo razoável. [47]
Através
do estudo da memória, não só pelo aspecto neurológico, mas principalmente pelo
viés social, compreendemos que a aceleração e o ritmo de uma sociedade complexa
influem na formação da memória, pois a velocidade dos acontecimentos, muitas
vezes, não permite que os fatos sejam fixados na memória, a qual requer tempo
para a consolidação e posterior evocação. Destarte, diante da conflituosa
relação entre tempo/memória e esquecimento, respondemos afirmativamente ao
questionamento antes proposto, no sentido de a coleta da prova em um prazo
razoável aumentar sua confiabilidade, ou, pelo menos, minimizar os danos em
relação à falsificação da lembrança. Para isso, pensamos em uma equação
simples: quanto menor o intervalo de tempo entre o fato delituoso e as declarações
das vítimas e das testemunhas, menor será a possibilidade de haver esquecimento
e menor a possibilidade de influências externas. Tudo isso aliado a uma
entrevista forense (inquirição) realizada com qualidade. A complexidade está em
estabelecer qual seria este prazo. Trata-se do difícil equilíbrio do ciclista –
não pode correr de mais para não cair –; em contrapartida, também não deve
andar devagar demais, para evitar as quedas. Em termos processuais, não há como
acelerar demais o procedimento, a fim de evitar o atropelo das garantias, mas,
em contrapartida, também não há como demorar muito, para não cair no
esquecimento.
Um
dos defensores da necessidade da estipulação legal de um prazo máximo de
duração do processo é Pastor.[48] Entretanto, também refere não ter o aludido
prazo que ser necessariamente único. Isso porque alguns casos requerem uma
duração mais prolongada (dentro da razoabilidade temporal máxima permitida) e
outros, pela sua simplicidade, não. A determinação legal no sentido de que a instrução
deva ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) e 30 (trinta) dias,
respectivamente, aos ritos ordinário e sumário, conforme a redação dada aos
artigos 400 e 531 do Código de Processo Penal, pela Lei 11.719/2008, gera um
novo e inevitável questionamento. O prazo legal extremo de fixação da instrução
é o mais adequado?
Embora,
em tese, a tomada dos depoimentos em tempo exíguo, por um lado, favoreça a
memória, evitando o esquecimento, por outro, gera uma série se inconvenientes.
Em primeiro lugar, na prática, a observância dos aludidos prazos quiçá seja
inoperante, devido à dificuldade de data para pauta dos magistrados de primeira
instância. Em segundo lugar, os aludidos prazos desconsideram a complexidade
dos casos, o número de fatos e de réus, entre outros fatores e, em terceiro
plano, não há uma sanção para eventual descumprimento. Um prazo meramente
ordenatório[49], isto é, despido de consequências processuais em caso de
eventual descumprimento, não se reveste de qualquer eficácia.
Afora
isso e, a nosso ver, um dos principais inconvenientes, muito embora se
viabilize a duração máxima à designação da instrução, outro ponto fundamental
diz respeito à perda da qualidade da colheita da prova, devido à reunião de
muitos atos processuais em uma só audiência. Dificilmente se pode conferir
qualidade técnica à prova oral, com a utilização da técnica da entrevista
cognitiva no mesmo momento processual em que são tomadas as declarações do
ofendido, inquiridas todas as testemunhas arroladas, tomados os esclarecimentos
dos peritos, feitas as acareações e os reconhecimentos de pessoas e coisas,
interrogado o acusado e colhidas às alegações finais. A previsão legal é de uma
audiência una, mas, acima da formal simplificação dos procedimentos está a
qualidade dos depoimentos e a constituição de um processo penal ético.
A
concentração dos atos processuais estaria submetida a menores eventualidades e
evitaria o “tempo morto”[50] do processo nas prateleiras dos cartórios e dos
gabinetes. A determinação legal de um prazo à instrução evitaria a manipulação
judicial, ou seja, o decisionismo e as arbitrariedades, da razoabilidade da
duração dos processos[51]. Entretanto, há que ser considerado que a produção da
prova oral restaria prejudicada nos termos em que proposta. Assim, se por um
lado minimizaria o dano em relação ao lapso temporal, por outro, reduzir-se-ia
a qualidade na colheita dos depoimentos.
3.4
O Viés do Entrevistador
Através
da entrevista (intervenção verbal entre duas pessoas), o entrevistador busca no
entrevistado a obtenção de informações específicas acerca de determinado
evento. Considerando ser a inquirição das vítimas e das testemunhas de um fato
delituoso, o componente mais importante das investigações e o principal
elemento de prova no processo criminal, é crucial à avaliação da confiabilidade
desses relatos ao estudo acerca da linguagem e da metodologia utilizados pelo
entrevistador[52]. A exatidão das declarações, principalmente no que concerne
ao testemunho infantil, pode ser seriamente maculada, em razão do modo como a
criança é inquirida e em função de seu alto grau de sugestionabilidade,
fomentando a formação de falsas memórias. Com efeito, as crianças são mais
suscetíveis à falsificação da lembrança.
O
crescente número de acusações por delitos sexuais, comumente praticados na clandestinidade
e sem evidências materiais, fomentou os estudos sobre o modo como as
entrevistas são conduzidas. A partir disso, os pesquisadores passaram a sugerir
que, muitas vezes, as respostas das crianças aos questionamentos dos adultos
refletiam o que elas pensavam que o adulto queria ouvir, correspondendo às
expectativas do adulto entrevistador, ao invés de relatarem suas lembranças,
sendo, portanto, infiéis ao fato efetivamente ocorrido. Também, constatou-se que
as crianças raramente respondem não saber sobre o que estão sendo questionadas
ou assumem não entender a pergunta, em franca tentativa de cooperação com o
adulto. Ademais, a repetição de um mesmo questionamento é interpretada pela
criança como forma de fornecer novas informações, por não ter dado uma resposta
correta e, buscando ser mais agradável e sociável, mudam a resposta.[53]
3.5
A Mídia
Não
podemos afastar o fato de as notícias postas nos jornais, após o acontecimento
do delito, influenciarem as pessoas envolvidas no cenário de um determinado
processo, devido a sua carga de sensacionalismo e emotividade. Carnelutti
acentuava o fato de o crime ser também uma forma de diversão para “a cinzenta
vida quotidiana”. A investigação de um delito, além de “dolorosa necessidade
social”, também passou a ser uma espécie de entretenimento. Nessa senda,
segundo o autor, há uma verdadeira degeneração do processo penal, na medida em
que cada delito desencadeia uma onda de busca, de conjunturas, de informações,
de indiscrições. Assim, “policiais e magistrados, de vigilantes se tornam
vigiados pela equipe de voluntários prontos a apontar cada movimento, a
interpretar cada gesto, a publicar cada palavra deles. As testemunhas são
encurraladas como lebres de cão de caça; depois, muitas vezes sondadas,
sugestionadas, assalariadas. Os advogados são perseguidos pelos fotógrafos e
pelos entrevistadores. E, muitas vezes, infelizmente, nem os magistrados logram
opor a este frenesi a resistência requerida pelo exercício de seu austero
mister”.[54]
Não
é à toa que os telejornais ocupam grande parte da sua programação com notícias
acerca de crimes, quando não insistem, por semanas, em divulgar todas as etapas
da investigação de um mesmo caso (como o foi, por exemplo, com a morte da menina
Isabela, supostamente jogada do 6o andar do prédio onde morava o pai e a
madrasta) ou alguma operação da Polícia Federal (Operação Rodin, Satiagraha,
por exemplo). A mídia acaba familiarizando a população com as investigações
policiais, com as decisões acerca de buscas e apreensões, prisões cautelares,
concessões de liminares e habeas corpus, entre outras, induzindo-a, sempre de
forma parcial (apenas trechos são revelados), sem que se tenha conhecimento
acerca da realidade que foi careada ao processo, gerando um imenso grau de
contaminação. O cenário imposto pela mídia pode confundir a testemunha sobre
aquilo que efetivamente percebeu no momento o delito, com o que leu sobre o
fato ou com o ouviu posteriormente. Carnelutti ressalta, ainda, ser a testemunha
um ser humano e não um documento, sendo seu depoimento eivado de subjetivismos
e juízos de valor: “um homem com seu corpo e com sua alma, com seus interesses
e com suas tentações, com suas lembranças e com seus esquecimentos, com sua
ignorância e com sua cultura, com sua coragem e com seu medo. Um homem que o
processo coloca numa posição incômoda e perigosa, submetido a uma espécie de
requisição para a utilidade pública, afastando de seus afazeres e sua paz,
pesquisado, espremido, inquirido, suspeitado”.[55]
Na
verdade, Carnelutti chama a atenção para um problema que não é novo. O crime
não importa somente para o Estado e para os envolvidos, sendo do interesse de
todos, pois se tornou uma forma de divertimento. E, na medida em que as
notícias ou comentários sobre o fato delituoso aumentam, também maior será o
risco de sugestionamentos e contaminações da prova. Disso resulta mais uma vez
a necessidade de a prova ser produzida em um prazo razoável pois, quanto mais o
tempo passa, maior será o grau de contaminação da testemunha pela mídia (nos
casos de grande repercussão). Destarte, a exatidão da recordação pode ser
gravemente afetada pela influência de fatos sabidos posteriormente através da
televisão e dos jornais, sem falar nos comentários de familiares e vizinhos.
3.6
O Subjetivismo do Julgador
Do
magistrado espera-se a imparcialidade, como pressuposto de validade da decisão,
inclusive, colocando sob suspeição e impedimento os atos processuais no
desempenho da função jurisdicional que maculem essa ordem. Elementar que a
atuação do juiz como um terceiro imparcial, equidistante das partes, não se
estenda a outros profissionais, tais como ao órgão acusador, aos assistentes
sociais, aos médicos, aos psicólogos, aos policiais, entre outros, na medida em
que ao julgador cumpre o papel de garantidor dos direitos fundamentais.
Contudo,
imparcialidade não é sinônimo de neutralidade. Esta diz respeito à projeção das
experiências, dos sentimentos, das vivências pessoais do magistrado sobre o
processo, configurando-se a neutralidade em um mito. Neste ínterim, seria
utópico pensar a prolação de decisões judiciais dissociadas de valores sociais,
de paradigmas históricos, filosóficos e psicológicos. O magistrado poderá
proferir sentença formalmente imparcial, por não ser parte, sem que isso, de
longe, suprima sua neutralidade subjetiva no processo, isto é, “aquela
projetada sobre o processo que diz das vivências pessoais do juiz, seus gostos
e desgostos, suas paixões, seu eu, seu modo de ser no mundo, pois o sentido da
compreensão não acontece sem a sobreposição sobre o objeto a ser analisado, sem
a vivência do ser com seu entendimento singular, pousado sobre a realidade”.
[56]
O
juiz não é a mero reprodutor de textos legais, resumindo-se tão-somente a dar
uma solução ao problema a partir da simples aplicação do fato à norma,
traduzida na singeleza do silogismo. Ao sentenciar, o magistrado diz o que
sente, sendo o papel do sentimento do juiz algo fundamental, evidenciado pela
própria etimologia da palavra “sentença”, a qual tem origem no verbo “sentire”.
Por meio da sentença o juiz experimenta uma emoção, ele sente e declara o seu
sentir.[57] Portanto, entre os elementos fáticos apresentados, é inafastável
que o juiz ‘eleja’ uma das versões e, da mesma forma, ‘eleja’ o significado
(justo) da norma: “esse eleger é inerente ao ‘sentire’ por parte do julgador e
se expressa na valoração da prova (crença) e na própria axiologia, incluindo a
carga ideológica que faz da norma (penal ou processual penal) aplicável ao
caso”.[58]
O
discurso da decisão judicial é extremamente complexo, pois trabalha com
projeções conscientes, bem como com um discurso inconsciente que subjaz à
decisão: “o campo da manipulação consciente é o da sintaxe discursiva, em que o
enunciador lança mão de estratégias argumentativas e de outros procedimentos
para criar os efeitos da decisão, verdade e realidade que pretende transmitir,
com a finalidade de convencer o seu interlocutor (todos os demais sujeitos do
processo) da justeza da decisão. O enunciador (juiz) organiza sua estratégia
discursiva em função de um jogo de imagens: imagem que ele tem do interlocutor
(os sujeitos do processo e a sociedade), a imagem que ele pensa que o
interlocutor tem dele, a imagem que ele deseja passar para o interlocutor, o juízo
que faz de si mesmo e do profissional que é, a imagem do justo que pretende
buscar”.[59]
A
existência de requisitos para a prolação da sentença, bem como a necessidade
constitucional e infraconstitucional de motivar a decisão diminuem a
discricionariedade do magistrado, obrigando-o à utilização de ajustes
lingüísticos; contudo, não excluem do ato de julgar suas questões existenciais,
seus porquês e suas emoções, na medida em que se está tratando de um se humano.
Nesses termos, o juiz nunca decide de forma neutra, não tendo como dissociar do
ato de julgar suas tradições, seus costumes, suas vivências. Por isso, “o juiz,
por mais fracionado que esteja, por mais distanciado de seu mundo instintual no
momento de julgar, por mais imbuído de sua postura profissional, ainda leva
consigo, ainda projeta no processo o seu eu particular. O profissional que
muitas vezes fala é o agente social, é a classe que representa (com seus
valores únicos), é o pai, ou o filho, é sua singularidade.”[60] Portanto,
apesar de a decisão do magistrado ser formalmente imparcial, não é correto
falar em neutralidade, pois esta diz com as experiências pessoais do juiz, as
quais, mesmo que inconscientemente, são projetadas no julgamento.
Isso
demonstra que a avaliação de toda prova produzida no processo, embora não seja
feita de forma discricionária – observância do princípio do livre convencimento
motivado ou persuasão racional –, pode ser contaminada pelo próprio
subjetivismo do julgador que acaba por introduzir suas vivências no processo,
mormente ao analisar a prova.
4.
Considerações Finais
Diante
desse estudo acerca do funcionamento da memória e da possibilidade de
falsificação da lembrança entre a retenção e o processo de recordação, é
relevante sublinhar a nova problemática existente acerca das falsas memórias.
Nova, é claro, no âmbito do processo penal, pois há muito tempo é abordada pela
psicologia do testemunho.
Não
há como o processo penal ignorar a realidade posta em questão, isto é, a
patologia decorrente da falsificação da lembrança. É preciso, portanto, que não
só os profissionais de outras áreas – psicologia e psiquiatria –, mas também
que os profissionais do direito – delegados, promotores, juízes e advogados –
estejam preparados para lidar com essa situação, trabalhando para evitar
problemas dessa ordem ou, então, minimizando as consequências danosas daí
decorrentes.
A
investigação e a análise da possibilidade da presença de falsas memórias nos
depoimentos de testemunhas evita que pessoas sejam investigadas, presas, acusadas
e condenadas com base em uma prova frágil, tal como é a prova testemunhal, a
qual, muitas vezes, se vale de uma memória distorcida, dissociada da realidade
do fato delituoso.
O
ideal seria o abandono da “cultura” da prova testemunhal[61], produzida com
pouquíssima qualidade e o fomento do uso da tecnologia na produção da prova,
com respeito, é claro, aos direitos e às garantias constitucionais. Entretanto,
levando-se em conta a distância entre o “ideal” e o “real”, é preciso trabalhar
com medidas de redução dos danos[62], aptas a minimizar as contaminações a que
está sujeita a prova testemunhal, das quais destacamos: a) a colheita da prova
em um prazo razoável, objetivando a diminuição da influência do tempo
(esquecimento) na memória; b) a adoção de técnicas de interrogatório e da
entrevista cognitiva[63], com o intuito de obter informações quantitativas e
qualitativamente superiores as das entrevistas tradicionais, altamente
sugestivas; c) a gravação das entrevistas, permitindo ao julgador de segunda
instância, o conhecimento do modo como os questionamentos foram elaborados, bem
como as reações dos entrevistados. Também é de grande valia o registro
eletrônico das entrevistas realizadas da fase investigativa por assistentes
sociais e psicólogos, para que o magistrado possa avaliar os métodos utilizados
e o grau de contaminação das respostas; d) a exploração de outras hipóteses,
diversas da acusatória, por parte do entrevistador, fazendo-se uma abordagem de
outros aspectos ofertados pela vítima ou pelas testemunhas, por ocasião dos
depoimentos.
5. Referências
ALTAVILLA,
Enrico. Psicologia Judiciária. Vol. 1. Tradução de Fernando de Miranda. 2a
ed. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva
Editores, 1945.
CARNELUTTI,
Francesco. As Misérias do processo penal. Brasil: Conan, 1997.
______________________.
“Verità, dubbio, certezza”. Em Rivista di Diritto Processuale. Vol. XX (II
série), 1965.
COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda. “O papel do novo juiz no processo penal”. In:
Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Coord. Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CORDERO,
Franco. Procedimiento Penal, Tomo II. Trad. Jorge Guerreiro. Bogotá: Temis,
2000.
DAMÁSIO,
Antônio R. O Erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano. São Paulo:
Companhia das Letras, 1996.
GIACOMOLLI,
Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal. Considerações Críticas. Provas,
Ritos Processuais, Júri e Sentença. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
________________________
e DUARTE, Liza Bastos. “O mito da neutralidade na motivação das decisões
judiciais: aspectos epistemológicos”. Revista da Ajuris. Ano XXXIII, no 102,
junho de 2006. 4352
GOLDSCHMIDT,
James. Princípios Gerais do Processo Penal. Trad. Hiltomar Martins Oliveira.
Belo Horizonte: Líder, 2002.
GORPHE,
François. La critica del testimonio. 2ª ed. Trad. Mariano Ruiz-Funes. Madrid:
Instituto Editorial Reus, 1949.
IZQUIERDO,
Iván. Memória. Porto Alegre: Artemed, Reimpressão 2006 ________________________
Entrevista com Ivan Izquierdo concedida à RAN – Revista Argentina de
Neurociencias, por Ignacio Brusco, MD; Diego Golombeck, Phd e Sérgio
Strejilevich, MD. Trad. Renato M. E. Sabbatini. Capturada na internet em
18/10/2006. http://www.cerebromente.org.br/n04/opiniao/izquierdo.htm.
LOFTUS,
Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver mente & cérebro.
LOPES
Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
____________.com
BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal no Prazo Razoável, 2006.
___________com
GESU, Cristina di. Prova Penal e Falsas Memórias: em busca da redução de danos.
Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, 2007, p. 16.
MERLEAU-PONTY,
Maurice. O Olho e o Espírito. Trad. de Paulo Neves e Maria Ermantina Galvão
Gomes Pereira. COSAC & NAIFY, 1963. OST, François. O Tempo do Direito.
Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999.
PASTOR,
Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho. Argentina: AD
HOC, 2002.
PISA,
Osnilda e STEIN, Lílian Milnitsky. Entrevista Forense de crianças: técnicas de
inquirição e qualidade do testemunho. Revista da AJURIS, v. 33, no 104. Porto
Alegre: dezembro de 2006.
QUECUTY,
María Luisa Alonso. “Psicología y Testimonio”. In: Fundamentos de la psicología
jurídica. Madrid: Psicologia Piramide, 1998.
STEIN,
Lílian Milnilsky e PERGHER, Giovanni Kuckartz. “Criando falsas memórias em
adultos por meio de palavras associadas”, in Psicologia: Reflexão e Crítica,
2001, pp. 354-366.
TARUFFO,
Michele. La prueba de los hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid:
Editorial Trotta, 2002.
VIRILIO,
Paul. “O paradoxo da memória do presente na era cibernética”. Entrevista com
Paul Virilio concedida a Frederico Casalegno. CASALEGNO, Frederico. Memória
4353cotidiana: comunidades e comunicação na era das redes.Trad. de Adriana
Amaral, Francisco Rüdger e Sandra Montardo. Porto Alegre: Sulina, 2006. pp.
90-104.
[1]
Vid. GOLDSCHMIDT, James. Princípios Gerais do Processo Penal: conferências
proferidas na Universidade de Madri nos meses de dezembro de 1934 e de janeiro,
fevereiro e março de 1935, 2002, p. 50, acerca da concepção do processo como
situação jurídica.
[2]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 4.
[3]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 4.
[4]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Tomo II, 2000, p. 4.
[5]
IZQUIERDO, Iván. Memória, 2006, p. 9.
[6]
IZQUIERDO, Iván. Memória, 2006, p. 9.
[7]
Em QUECUTY, María Luisa Alonso. “Psicología y Testimonio”. In: Fundamentos de
la psicología jurídica, 1998, p. 172.
[8]
Em QUECUTY, María Luisa Alonso. “Psicología y Testimonio”. In: Fundamentos de
la psicología jurídica, 1998, p. 172.
[9]
Segundo IZQUIERDO, Iván. Memoria, 2006, p. 25, nas primeiras horas de sua
aquisição, as memórias declarativas de longa duração são suscetíveis à
interferência por numerosos fatores, desde traumatismos cranianos ou
eletrochoques convulsivos, a uma variedade enorme de drogas e, até mesmo, à
ocorrência de outras memórias. Ainda, a exposição a um ambiente novo dentro da
primeira hora após a aquisição pode deturpar seriamente ou até cancelar a
formação definitiva de uma memória de longa duração.
[10]
QUECUTY, María Luisa Alonso. “Psicología y Testimonio”. In: Fundamentos de la
psicología jurídica, 1998, p. 172.
[11]
IZQUIERDO, Ivan. A Memoria. Entrevista com Ivan Izquierdo concedida à RAN –
Revista Argentina de Neurociencias, por Ignacio Brusco, MD; Diego Golombeck,
Phd e Sérgio Strejilevich, MD. Trad. Renato M.. E. Sabbatini. Capturada na
internet em 18/10/2006
http://www.cerebromente.org.br/n04/opiniao/izquierdo.htm., p. 2.
[12]
QUECUTY, María Luisa Alonso. “Psicología y Testimonio”. In: Fundamentos de la
psicología jurídica, 1998, p. 173.
[13]
LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver mente & cérebro. p. 90
a 93.
[14]
LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver mente & cérebro, p.
90. 4354
[15]
STEIN, Lílian Milnilsky e PERGHER, Giovanni Kuckartz. “Criando falsas memórias
em adultos por meio de palavras associadas”, in Psicologia: Reflexão e Crítica,
2001, p. 354.
[16]
LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver mente & cérebro, p.
92.
[17]
LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver mente & cérebro. P.
93.
[18]
LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver mente & cérebro. pp.
92-93.
[19]
LOFTUS, Elizabeth. “As falsas lembranças”, in: Viver mente & cérebro, p.
93.
[20]
IZQUIERDO, Iván. Memória, 2006, p. 12.
[21]
IZQUIERDO, Iván. Memoria, 2006, p. 12.
[22]
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Vol. 1, 1945, p. 40.
[23]
Em PISA, Osnilda. Psicologia do testemunho: os riscos na inquirição de
crianças, 2006, p. 13.
[24]
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Vol. 1, 1945, pp. 53 e ss.
[25]
PISA, Osnilda e STEIN, Lílian Milnitsky. Entrevista Forense de crianças:
técnicas de inquirição e qualidade do testemunho. Revista da AJURIS, 2006, p.
219.
[26]
GORPHE, François. La critica del testimonio, 1949, p. 1.
[27]
Em PISA, Osnilda. Psicologia do testemunho: os riscos na inquirição de
crianças, 2006, p. 15.
[28]
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Vol. 1, 1945, p. 20.
[29]
Vide COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “O papel do novo juiz no processo
penal”. In: Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, 2001, p. 17 e
18.
[30]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 55.
[31]
Vid. GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Processo Penal. Considerações
Críticas. Provas, Ritos Processuais, Júri e Sentença, 2008, p. 15.
[32]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 55.
[33]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 59.
[34]
DAMÁSIO, Antônio R. O Erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano,
1996, p. 128 e 129.
[35]
DAMÁSIO, Antônio R. O Erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano, 1996,
p. 128. 4355
[36]
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II, 2000, p. 60.
[37]
IZQUIERDO, Iván. Memoria, 2006, p. 17.
[38]
CARNELUTTI, Francesco. Verità, dubbio, certezza, 1965, p.5.
[39]
IZQUIERDO, Iván. Memória, 2006, p. 18.
[40]
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Vol. 1, 1945, p. 16.
[41]
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Vol. 1, 1945, p. 17.
[42] MERLEAU-PONTY, Maurice. O
Olho e o Espírito, 1963, p. 19.
[43]
MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Espírito, 1963, p. 19.
[44]
MERLEAU-PONTY, Maurice. O Olho e o Espírito, 1963, p. 20.
[45]
PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002,
p. 78.
[46]
LOPES Jr., Aury. BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal no Prazo
Razoável, 2006, p. 6.
[47]
Vid. OST, François. O tempo do direito, 1999, p. 59 e VIRILIO, Paul. “O
paradoxo da memória do presente na era cibernética”. Entrevista com Paul
Virilio concedida a Frederico Casalegno, in Memória cotidiana: comunidades e
comunicação na era das redes, 2006, p. 94.
[48]
PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002,
p. 675.
[49]
PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002,
p.434.
[50]
PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002,
p. 426.
[51]
PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, 2002,
p. 674.
[52]
Vid. PISA, Osnilda e STEIN, Lílian Milnitsky. Entrevista Forense de crianças:
técnicas de inquirição e qualidade do testemunho. Revista da AJURIS, 2006, p.
218.
[53]
PISA, Osnilda e STEIN, Lílian Milnitsky. Entrevista Forense de crianças:
técnicas de inquirição e qualidade do testemunho. Revista da AJURIS, 2006, p.
220.
[54]
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do processo penal, 1995, p. 45.
[55]
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do processo penal, 1995, p. 46. 4356
[56]
GIACOMOLLI, Nereu José e DUARTE, Liza Bastos. “O mito da neutralidade na
motivação das decisões judiciais: aspectos epistemológicos”, 2006, p. 288.
[57]
LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da
Instrumentalidade Constitucional, 2007, p. 284.
[58]
LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da
Instrumentalidade Constitucional, 2007, p. 248 e 245.
[59]
GIACOMOLLI, Nereu José e DUARTE, Liza Bastos. “O mito da neutralidade na
motivação das decisões judiciais: aspectos epistemológicos”, 2006, p. 289.
[60]
GIACOMOLLI, Nereu José e DUARTE, Liza Bastos. “O mito da neutralidade na
motivação das decisões judiciais: aspectos epistemológicos”, 2006, p. 293.
[61]
LOPES Jr., Aury. e GESU, Cristina di. Prova Penal e Falsas Memórias: em busca da
redução de danos. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais –
IBCCRIM, 2007, p. 16.
[62]
Vide LOPES Jr., Aury. e GESU, Cristina di. Prova Penal e Falsas Memórias: em busca
da redução de danos. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais –
IBCCRIM, 2007, p. 16.
[63]
Sobre as técnicas de interrogatório e a entrevista cognitiva consultar QUECUTY,
María Luisa Alonso. “Psicología y Testimonio”. In: Fundamentos de la psicología
jurídica, 1998, p. 177 e ss.
Escrito por: Nereu José Giacomolli e Cristina
Carla di Gesu. Fonte: file:///C:/Users/Acer/Downloads/AS%20FALSAS%20MEM%C3%93RIAS%20NA%20RECONSTRU%C3%87%C3%83O%20DOS%20FATOS%20PELAS%20TESTEMUNHAS%20NO%20PROCESSO%20PENAL.pdf.
Acesso em: 22/08/2014.
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